13/11/2017

STJ exclui crédito presumido de ICMS do cálculo do IR e da CSLL

Fonte: Valor Econômico
Por Arthur Rosa e Beatriz Olivon | De São Paulo e Brasília

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu uma importante
questão para os contribuintes. Os ministros entenderam, em uma
primeira decisão sobre o tema, que crédito presumido de ICMS não deve
incluído na base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Para os magistrados, o incentivo fiscal - que desonera o contribuinte de
determinado percentual do imposto - não pode ser caracterizado como
lucro e ser tributado. A decisão foi dada em embargos de divergência da
Fazenda Nacional contra entendimento da 1ª Turma, favorável à exclusão.
O caso, analisado na semana passada, é da Cotriguaçu Cooperativa Central
(EREsp nº 1517492).
Não há, por ora, estimativa do impacto econômico da tese - o cálculo está
sendo feito pela Receita Federal. Mas a previsão, de acordo com a
procuradora Patrícia Osório, é de que será "gigantesco". A Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deverá insistir no assunto, levando
outro processo idêntico para análise da 1ª Seção - responsável por
uniformizar o entendimento das turmas de direito público (1ª e 2ª).
De acordo com a procuradora, seria possível um outro julgamento pelo
fato de o quórum não estar completo no caso da Cotriguaçu. Não votaram
os ministros Francisco Falcão e Herman Benjamin. O primeiro não
acompanhou as defesas orais e o segundo estava ausente.
Além disso, a PGFN pretende recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF),
apesar de a questão já ter sido considerada infraconstitucional. O
argumento será o de que a legislação do Imposto de Renda foi afastada
sem declaração incidental de inconstitucionalidade. "Feriu [a decisão] o
artigo 97 da Constituição Federal", afirma Patrícia.
A questão é importante por sinalizar a posição dos ministros em
discussões sobre crédito presumido de outros tributos. Um caso de IPI
estava sendo julgado com o de ICMS. Porém, a ministra Regina Helena
Costa, que apresentou voto-vista, abriu divergência no julgamento e foi
seguida pela maioria dos ministros, entendeu que era um "pouco
diferente".
Em seu voto, descartou o argumento da Fazenda Nacional de que o
crédito presumido de ICMS, por ser uma espécie de auxílio, compõe o
resultado operacional do contribuinte. Para a ministra, ao contrário do
que entendeu o relator, ministro Og Fernandes, o incentivo não pode ser
considerado lucro.
Ela adotou o posicionamento do STF no julgamento que exclui o ICMS da
base de cálculo do PIS e da Cofins. Pela decisão, o ICMS não se incorpora
ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa
destinado aos cofres públicos. "O crédito presumido de ICMS também não
se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não pode ser considerado
lucro."
Se fosse caracterizado como lucro, acrescentou, a União acabaria
retirando o incentivo fiscal concedido pelo Estado - no caso, o Paraná -,
ferindo sua autonomia. "Com efeito, tal entendimento leva ao
esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado
pelo ente federativo", disse no julgamento.
Pelo entendimento da ministra, de acordo com o advogado da Cotriguaçu,
Natanael Martins, do escritório Martins, Franco e Teixeira Sociedade de
Advogados, se mantida a tributação, "o Estado estaria dando com uma
mão e a União retirando com outra".
A decisão, por cinco votos a dois, é importante para todos os setores da
economia, segundo o advogado Tiago Conde, sócio Sacha Calmon, Misabel
Derzi Consultores e Advogados. Com sua argumentação, acrescenta, o
Fisco vai contra o preceito constitucional do desenvolvimento regional,
que é o motivo do crédito. "Manter o crédito de ICMS na base dos tributos
mitigaria o incentivo."
A advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer
Advogados, endossa que a posição da União transformaria um benefício
fiscal em "ganha mas não leva". Ela cita o pacto federativo, indicando que
seria uma interferência indevida da União.
Há outra discussão sobre crédito presumido de ICMS na pauta do STF.
Analisa sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins. Porém, nesse
caso, o ponto central é saber se o benefício integra o conceito de
faturamento.