14/12/2017

Injusto aumento de ICMS no ano novo

Por Eduardo Salusse
Fonte: Valor Econômico / Fio da Meada

No dia 1º de janeiro de 2018, os contribuintes do ICMS experimentarão novo aumento (ilegal) de carga de tributária. E, por ser tributo indireto sobre o consumo, acabará repercutindo no preço final dos produtos e serviços.
O Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) nº 52, de 2017, dispôs sobre normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes.
Dentre as suas disposições, definiu-se que nas operações interestaduais com bens e mercadorias especificadas em convênio ou protocolo que disponha sobre o regime de substituição tributária, o contribuinte remetente será o responsável, na condição de sujeito passivo por substituição, pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes devido à unidade federada de destino, mesmo que o imposto tenha sido retido anteriormente.
O novo regime de substituição tributária abrange, também, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual incidente sobre as operações interestaduais com bens e mercadorias especificadas em convênio ou protocolo sobre o regime de substituição tributária e destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário. É este o ponto deste artigo.
O Convênio Confaz nº 52, extrapolando a sua competência legal, definiu em sua cláusula décima segunda que, tratando-se de operação interestadual com bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, a base de cálculo do imposto devido será o valor da operação interestadual e, destaco, "adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual".
Vale dizer, disciplinou o Convênio nº 52 que, nesta operação interestadual, o ICMS será incluído em sua própria base de cálculo, resultando em uma alíquota efetiva significativamente maior.
A mesma disposição é repetida na cláusula décima terceira, quando dispõe que o imposto devido por substituição tributária integra a correspondente base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual.
Isto é uma inovação. No regime atual, fora da sistemática da substituição tributária, o adquirente de tais bens e mercadorias de outra unidade da federação faz o cálculo mediante a simples aplicação do diferencial de alíquota sobre o valor dado bem ou da mercadoria adquirida.
A despeito do Confaz parecer tentar, com tal iniciativa, equiparar o cálculo do diferencial de ICMS nas aquisições interestaduais à carga tributária de ICMS incidente nas aquisições feitas dentro do próprio Estado, o fato é que tal competência é exclusiva de lei complementar.
Diz o artigo 146, III, "a" da Constituição Federal, que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
E a Lei Complementar nº 87, de 1996, tratou expressamente sobre a base de cálculo do ICMS, prevendo que a soma do ICMS em sua própria base de cálculo, contida na expressão "quaisquer outros impostos", seria admissível quando da apuração do imposto no desembaraço aduaneiro de mercadorias e bens importados do exterior.
O reequilíbrio concorrencial é um fim nobre, mas não justifica a violação ao sistema jurídico tentando nele inserir normas desprovidas de qualquer validade, editadas mediante usurpação de competência.
Prestigiando tal finalidade de estabelecer igualdade e equilíbrio, fica a sugestão, às administrações fazendárias que tem assento no Confaz, que ajustem, ainda que sob a forma de incentivo fiscal aprovado por sua unamindade (tal como aprovaram o Convênio 52), a exclusão de todo ICMS de sua base de cálculo.
Assim, equipararão todas as operações e atingirão a propagada nobre finalidade sem sacrificar o contribuinte, fazendo-o novamente arcar com custos decorrentes da ineficiente gestão do dinheiro público.