25/09/2018

TJ-SP autoriza empresa em recuperação a comprar insumo com crédito de ICMS

Por Joice Bacelo | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) permitiu a uma empresa em
recuperação judicial usar créditos acumulados de ICMS para a aquisição de
matéria-prima e outros insumos de forma livre - mesmo que tenha dívidas
com o Estado. A decisão, da 2ª Câmara de Direito Empresarial, beneficia a
Vitapelli, uma das maiores do mundo do setor de curtume.
O entendimento é importante para as companhias do agronegócio,
segundo advogados, porque a Fazenda impõe que 50% dos créditos
acumulados sejam direcionados ao pagamento de débitos fiscais. Somente
o remanescente, então, é que poderia ser usado para outros fins.
Em recuperação judicial desde 2010, a Vitapelli obteve, com a decisão, a
liberação de créditos de ICMS gerados entre maio de 2010 e dezembro de
2011 e também de janeiro a outubro de 2012.
Um dos argumentos do Fisco para impedir a liberação era a de que tratavase
de uma devedora contumaz e que se valia do processo de recuperação
para não pagar seus débitos. A companhia, segundo afirma no processo,
acumula cerca de R$ 300 milhões em dívidas decorrentes de autos de
infração e aplicação de multas.
Alegava ainda que mesmo se pudesse utilizar tais créditos, não poderia ser
em sua totalidade. Isso por força do Decreto nº 61.907, do ano de 2016,
que obriga os setores de carnes e derivados e de couros a destinar 50% para
o pagamento de débitos fiscais. Ou seja, somente a metade é que poderia
ser usada para a aquisição de matéria-prima e outros bens.
Os desembargadores que julgaram o caso entenderam, no entanto, que a
Fazenda não conseguiu provar qualquer tipo de fraude por parte do
contribuinte que justificasse o bloqueio dos créditos e ponderaram que o
Estado não tem a faculdade de impedir a companhia de usá-los.
Especialmente em um processo de recuperação judicial, cuja a utilização de
tais créditos interessa não somente à companhia, mas a todos os seus
credores.
Sobre a limitação do 50%, eles observaram que não atingiria "as situações
de aproveitamento e creditamentos anteriores à sua promulgação", como
tratava o caso em análise. "Deve prevalecer, no princípio da irretroatividade
da norma tributária, a regra então vigente, salvo se a mais recente for a
mais benéfica ao contribuinte, o que não é o caso dos autos", afirmou o
relator, desembargador Ricardo Negrão, no voto (agravo de instrumento nº
2010460-22.2017.8. 26.0000).
A companhia já havia obtido decisão favorável na primeira instância.
Quando analisou o caso, o juiz Silas Silva Santos, da 2ª Vara Cível de
Presidente Prudente, foi bastante combativo à postura que vinha sendo
adotada pelo Fisco - por tratar a recuperação, na visão do magistrado, como
um plano para não pagar tributos e por questionar o aumento dos créditos
acumulados no período.
"A recuperação foi feita para quê? Para recuperar ou para gerar a quebra?
Verifico que, na lógica da FESP [Fazenda do Estado de São Paulo], toda
recuperação que der certo constitui sinal de fraude", disse na ocasião.
Para Leo Lopes, sócio do contencioso tributário do FAS Advogados, esse
caso é uma demonstração do embate cada vez mais frequente entre Fisco
e empresas em recuperação judicial. "Há uma postura litigiosa por parte da
Fazenda. Ela não participa do processo de recuperação, não oferece
descontos nem qualquer dilação de prazo para o pagamento, mas quer que
os seus créditos sejam priorizados", observa.
A Vitapelli acumula um volume grande de créditos de ICMS por causa das
operações de exportação. Quando a venda é interna, há incidência de
tributos no momento da compra da matéria-prima (o que gera crédito) e
na venda da mercadoria (o que gera débito). Nas operações de exportação,
no entanto, existe a tributação quando a empresa compra do fornecedor,
mas não quando vende para o exterior. Trata-se de uma garantia
constitucional e, por esse motivo, existe o acúmulo.
A permissão para que as empresas utilizem tais créditos para a compra de
matéria-prima e outros bens está prevista na Lei Kandir (Lei Complementar
nº 87/96) e na legislação de São Paulo de nº 6.374, também do ano de 1996.
"É salutar para a balança comercial. Precisamos disso porque a nossa carga
tributária é tão elevada que impede as empresas de serem competitivas no
exterior", diz o advogado José Francisco Galindo Medina, que representou
a empresa no caso. "Impor obstáculos ao acesso desses créditos faz com
que as empresas precisem todos os meses se descapitalizar para fazer
frente à carga tributária", acrescenta. O impacto, no caso da Vitapelli,
segundo o advogado, é de cerca de R$ 1,5 milhão por mês.
Apesar de a decisão do TJ-SP tratar especificamente de uma empresa em
processo de recuperação judicial e específica do setor de agronegócio, os
advogados Luís Alexandre Barbosa e Denis Araki, do escritório LBMF,
chamam a atenção que tem importância também aos contribuintes que não
estão nessa situação.
"Os desembargadores estão dizendo que o contribuinte não pode ser
surpreendido por uma nova regra. Permitir a aplicação de um decreto que
restringe direitos a um período anterior a sua publicação violaria qualquer
segurança jurídica", diz Barbosa.
A Procuradoria de Assuntos Tributários do Estado de São Paulo tratou a
disputa contra a Vitapelli, no entanto, como "pontual, baseada em fatos
bastante circunscritos", e afirmou, por meio de nota, que "não há
repercussão fora do próprio caso".
"As normas sobre utilização de crédito acumulado foram alteradas em 2016
e a decisão, no final das contas, envolve questões intertemporais, para
determinar a regra aplicável a créditos acumulados antigos do
contribuinte", acrescentou no texto.
Considerou ainda que não há uma litigiosidade exagerada sobre essa
questão. "É normal para caso antigo de devedor contumaz e em
recuperação judicial", finalizou.