04/05/2018

TJ-SP autoriza penhora de insumos de companhia em recuperação judicial

Por Joice Bacelo | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

Uma empresa em recuperação judicial pode ter a sua matéria-prima
penhorada ou alienada mesmo antes de se esgotar o chamado período de
blindagem - prazo de 180 dias, contados do início do processo de
recuperação, em que ficam suspensas as ações de cobrança dos credores.
Esse foi o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) ao
determinar que a Abengoa Bioenergia Brasil entregue parte da sua
produção de cana-de-açúcar como pagamento de uma dívida de mais de R$
15 milhões.
A ação de cobrança foi movida pelo fundo americano Amerra Capital
Management, que não participa do processo de recuperação da Abengoa.
O contrato firmado entre eles têm cláusula de alienação fiduciária. Nessa
modalidade, o devedor transfere a propriedade dos seus bens para o credor
como garantia do pagamento e tais bens só voltam para o seu nome depois
de a dívida estar totalmente quitada.
A Lei de Recuperação Judicial e Falências (nº 11.101, de 2005) exclui
credores com esse tipo de garantia dos processos. Ou seja, eles não
participam do plano de pagamento aos demais credores da empresa e
também não estão sujeitos aos 180 dias de blindagem. Há exceção, no
entanto, quando o bem dado em garantia é considerado como bem de
capital essencial à atividade da companhia.
Consta no artigo 49 que, nesses casos, os bens não poderão ser retirados
dos estabelecimentos. Esse é um argumento comumente usado pelas
empresas para barrar a penhora ou a alienação de seus produtos, imóveis
e equipamentos oferecidos para garantir empréstimos com bancos e
fundos de investimentos - os principais detentores das garantias fiduciárias.
No processo da Abengoa, por exemplo, a justificativa é a de que a cana-deaçúcar
é a sua principal matéria-prima e que sem ela não há atividade
empresarial. A penhora do produto representa "grande risco ao sucesso do
processo recuperatório".
A discussão envolve a safra atual, que começa a ser colhida em junho. A
Abengoa deu cerca de 520 mil toneladas de cana e de açúcar em garantia
ao empréstimo com o fundo americano, o que representa 13% do total da
sua produção.
A 2ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP, que analisou o caso, não
discutiu apenas a essencialidade do bem à atividade da empresa - como
geralmente ocorre nos julgamentos sobre esse tema. O que pesou na
decisão, desta vez, é se o bem em discussão poderia ou não ser considerado
como bem de capital.
E, para eles, a matéria-prima não pode ser considerada. Por esse motivo,
não está contemplada pelo artigo 49 da lei e, sendo assim, não haveria
impedimento à execução contra a Abengoa - mesmo durante o período de
180 dias de blindagem. A situação, ainda segundo os desembargadores, é
diferente dos casos em que há imóveis ou maquinário envolvido e que, se
retirados das empresas, podem paralisar as atividades.
O relator, desembargador José Araldo da Costa Telles, levou em conta, no
seu voto, o fato de que a Abengoa enfrentará dificuldades com a retirada
da matéria-prima, mas ponderou que há alternativa para manter a
atividade. "O mercado pode oferecer produto similar, ainda que mais
distante e por preço diferenciado", afirmou.
Ele acrescentou ainda que ao oferecer os bens como garantia, essa questão
deveria ter sido considerada pela empresa. O entendimento foi seguido
pelos demais desembargadores (processo nº 2012974-11.2018.8.26.0000).
Essa decisão, segundo advogados, é "um banho de água fria" para as
empresas que atuam no agronegócio. Especialmente porque, na maioria
dos casos, a matéria-prima que produzem corresponde a mais da metade
da riqueza gerada.
Para os credores, por outro lado, traz alívio. Representante do Amerra
Capital Management no caso, Fernando Bilotti Ferreira, do Santos Neto
Advogados, diz que, na maioria das vezes, além de negar a retirada dos
bens, os juízes deixavam os credores sem respostas. "Não falam por quanto
tempo o bem não pode ser retirado, nem como o credor vai ser pago."
Ele entende que, nesse caso da Abengoa, a decisão deveria ser mantida -
em favor da execução - mesmo se a análise dos desembargadores ficasse
restrita à essencialidade dos bens para a companhia. Para o advogado,
aquilo que se produz para vender, como a cana-de-açúcar, não pode ser
considerado como essencial.
"É diferente de uma máquina, por exemplo, que transforma a cana-deaçúcar
em álcool ou em açúcar. É um maquinário pesado, caro e de difícil
remoção. Se tirar da usina, ela para", diz Ferreira.
Especialista na área, Taísa de Oliveira, do KLA Advogados, acredita que,
apesar de a matéria-prima não ser considerada como bem de capital
essencial, os tribunais devem reconsiderar a permissão para a penhora nos
casos em que a execução envolve 100% dos produtos utilizados pela
empresa. "Porque o princípio que rege a recuperação é o princípio da
preservação da empresa. O juiz sempre vai pensar no macro e não no
interesse de um credor isolado", entende.
Para a advogada, em uma situação como essa, os tribunais tenderiam a uma
solução intermediária - algo que não prejudicasse os demais credores e que
não gerasse risco de falência à empresa em recuperação.
Ela diz, por outro lado, que percebe uma tendência do Judiciário em
valorizar a alienação fiduciária. Já existem decisões, por exemplo,
permitindo a execução - também durante o período de blindagem - de
recebíveis e fluxo de caixa de empresas em recuperação judicial.
Uma delas foi julgada pela 1ª Câmara de Direito Empresarial do TJ-SP
(processo nº 2273783-85.2015.8.26.0000). A companhia em recuperação
alegava que não conseguiria arcar com os salários dos funcionários se a
execução fosse adiante. Para os desembargadores, porém, mesmo que
imprescindível para o desenvolvimento da empresa, o crédito cedido
fiduciariamente não poderia ser considerado como bem de capital.
"Compreendo perfeitamente a difícil situação financeira da empresa, mas
o suprimento de necessidades prementes de capital para pagamento de
salários não pode ser feito mediante o esvaziamento dos direitos
creditórios objeto de garantia fiduciária", afirmou, na ocasião, o relator do
caso, desembargador Francisco Loureiro.
Procurados pelo Valor, os advogados da Abengoa não deram retorno até o
fechamento da edição. A companhia ainda pode recorrer da decisão.