20/09/2018

STJ replica decisão por não pagamento de ICMS

Por Joice Bacelo | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) utilizou precedente que trata como
crime o não recolhimento de ICMS, firmado pela 3ª Seção em agosto, para
condenar mais um contribuinte. A decisão monocrática estabeleceu pena
de oito meses de detenção, em regime aberto, mais multa a um empresário
de Santa Catarina.
Segundo a decisão, a companhia deixou de repassar o imposto ao Fisco
Estadual entre junho e outubro de 2012. O ministro Rogerio Schietti Cruz,
que julgou o caso - ele foi o relator da matéria na 3ª Seção - levou em conta
o fato de o empresário ser o único responsável pela administração e,
consequentemente, o encarregado pelo pagamento de tributos.
Pesou ainda, para a condenação, o reconhecimento pelo contribuinte de
ter usado tais valores para "incremento da própria empresa", o que
configuraria apropriação indébita. A companhia, do setor atacadista, vendia
produtos para outras empresas e comerciantes e obtinha, por meio desses
clientes, o reembolso dos valores que deveriam ter sido repassados ao
Estado.
"Além de utilizar de maneira consciente o valor do encargo tributário já
reembolsado pelo adquirente da cadeia de consumo como investimento
durante meses seguidos, ele ainda responde a outra ação penal pelo
mesmo delito, o que demonstra ciência prévia do procedimento ilícito",
afirma na decisão (Recurso Especial nº 1.598.005-SC).
O ministro frisa que a questão já foi analisada pela 3ª Seção em 22 de
agosto. Ele se refere ao habeas corpus nº 399.109 proposto pela Defensoria
Pública em defesa de um empresário também de Santa Catarina. Na
ocasião, os ministros negaram o pedido, por seis votos a três, e condenaram
o contribuinte por apropriação indébita.
O julgamento foi considerado de extrema importância porque a 3ª Seção,
que analisa os processos criminais, uniformiza o entendimento das turmas
que julgam os processos dessa área. A decisão de agora, monocrática, foi
proferida no último dia 14 já como um reflexo disso.
Há um ponto da decisão monocrática que deve ser destacado, segundo
especialistas. O ministro diferenciou o caso que estava analisando - e que
envolvia um único administrador - de situações em que a empresa tem
vários sócios.
"Hipótese na qual é necessária não só a descrição desse fato na denúncia,
mas também o estabelecimento de mínimo liame entre a atividade do sócio
e a supressão do tributo, já que algum (ns) dele (s) pode (m) ter poder de
administração sem nenhuma ingerência no recolhimento de tributo", diz o
ministro.
Isso significa, diz o advogado Marcelo Annunziata, do Demarest, que o sócio
com poucas quotas ou que efetivamente não participa da gerência ou da
administração da companhia, não necessariamente será responsabilizado
em um caso de apropriação indébita.
Ele afirma que é preciso também diferenciar as situações. "O administrador
não poderá ser enquadrado em crime, por exemplo, caso a empresa declare
PIS e Cofins e não pague". Segundo o advogado, o entendimento da 3ª
Seção não tem efeito sobre qualquer caso e tributo. "Isso somente ocorre
na apropriação indébita", diz.
Luis Augusto Gomes, do Braga Nascimento e Zilio Advogados Associados,
lembra que o habeas corpus não foi julgado pela 3ª Seção em caráter
repetitivo, para ser seguido pelas demais instâncias do Judiciário. Ambos os
casos - o de agosto e o de agora - podem ser discutidos no Supremo Tribunal
Federal (STF) e no próprio STJ.
A 1ª Seção da Corte, que julga as questões de direito público, diz Gomes,
tem posicionamento contrário ao da 3ª Seção.
"É pacífico há muito tempo que o mero inadimplemento fiscal não seria
uma infração à lei. Essa questão foi analisada pela 1ª Seção em casos de
desconsideração da personalidade jurídica (Recurso Especial nº 1.101.728
e Embargos de Divergência nº 174.532) ", diz.