23/08/2018

STJ decide que é crime não recolher ICMS

Por Beatriz Olivon

Fonte: Valor Econômico

BRASÍLIA - Não recolher ICMS foi considerado crime pelo Superior Tribunal
de Justiça (STJ). Por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção da Corte
negaram um pedido de habeas corpus de empresário que não recolheu o
tributo, mas o declarou como se tivesse pago. A Seção
uniformiza divergência de entendimento sobre um mesmo tema que possa
existir entre as duas turmas (5ª e 6ª) que julgam processos penais no STJ.
Para especialistas, a decisão é de extrema importância pelo impacto que
pode ter sobre sócios e administradores de empresas que discutem o
pagamento do tributo na esfera administrativa ou Judicial.
O tema foi julgado em um pedido de habeas corpus (nº 399.109) proposto
pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. No processo, alega
que deixar de recolher ICMS em operações próprias, devidamente
declaradas, não caracteriza crime, mas “mero inadimplemento fiscal”. O
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) afastou a sentença
de absolvição sumária.
No STJ, após algumas sessões e pedidos de vista, prevaleceu o voto do
relator, ministro Rogério Schietti Cruz. O magistrado votou pela
condenação. Em pedido de liminar que negou em 2017, afirmou que apesar
dos argumentos da defesa serem semelhantes à fundamentação de
decisões da 6ª Turma, a questão ainda não era uniforme na Corte. Há
decisões em sentido oposto na 5ª Turma.
No início do julgamento, Schietti destacou que o assunto não diz respeito
apenas ao Estado de Santa Catarina e tem relevância social e econômica.
Para o relator, muitos que deixam de pagar impostos aproveitam-se das
consequências menores do inadimplemento.
Segundo o ministro, os empresários podem pensar que é muito mais
vantajoso deter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no
sistema financeiro, o que teria consequências negativas para os Estados.
Para ele, porém, não seria possível absolver os contribuintes que deixaram
de recolher o ICMS que foi cobrado do adquirente da cadeia de consumo e
que deveria recolher aos cofres públicos.
O valor do tributo é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse pelo
comerciante aos cofres públicos foi considerado apropriação, prevista
como crime no artigo 2, II da Lei nº 8.137, de 1990. O dispositivo determina
que configura crime à ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo
legal.
De acordo com o voto do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que
acompanhou o relator, o que se criminaliza é o fato de o contribuinte se
apropriar de valor de imposto descontado de terceiro — do consumidor ou
substituto tributário. Para Fonseca, o ICMS é um valor sobre consumo,
repassado ao consumidor de forma integral, diferente de outros custos com
atividade operacional, como gastos com aluguel, que são pagos pelo
comerciante independentemente da comercialização de mercadorias.
Em seu voto, o magistrado citou precedente do Supremo Tribunal Federal
(STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender
que não é parte da receita da empresa — mas valor que deve ser repassado
ao Estado, tratando-se de “simples ingresso de caixa”.
Para o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel
Derzi Consultores e Advogado essa é a decisão tributária mais importante
do ano. “O Fisco e o Ministério Público poderão usar essa decisão de
maneira irrestrita a partir de agora e abre um precedente péssimo”, diz.
De acordo com o julgamento, a responsabilização acontece a partir do
momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que
ele tenha declarado. Conde avalia que o entendimento fere o direito de
defesa, por não haver ainda a constituição do crédito tributário. “Isso é o
mesmo que uma cobrança de tributo por medo oblíquo. O contribuinte vai
ficar com medo de ir à juízo discutir uma cobrança porque pode ser
responsabilizado penalmente”, diz.
Segundo o advogado, o que pode acontecer é o Ministério Público oferecer
denúncia sempre que tiver um processo administrativo ou judicial ainda em
curso. “Se o penal for mais rápido que o tributário, posso ser condenado
criminalmente e lá na frente o juiz da esfera tributária diz que o tributo não
era devido”, afirma.