16/04/2018

ICMS apurado sem critério razoável não tem valor jurídico, decide TJ-RS

Por Jomar Martins

Fonte: Consultor Jurídico

É nulo o lançamento tributário baseado em medição de peso de
mercadorias feita de forma não razoável, sem se prestar à presunção de
legalidade e veracidade dos atos administrativos. Com esse entendimento,
a 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acolheu
embargos à execução fiscal apresentados por uma transportadora contra o
Fisco estadual.
O colegiado, ao contrário do juízo de origem, se convenceu de que o
lançamento para apurar o valor do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) se deu por ‘‘estimativa’’, sem critério
razoável ou fundamentação.
No caso concreto, a empresa, que atua originalmente no ramo de
mudanças, foi autuada pelo Fisco quando devolvia uma carga de chocolates
ao fabricante, composta de 2,5 mil quilos de ovos e kits de chocolate, com
valor unitário de R$ 30. Como transportava sem nota fiscal, teve lavrado
contra si um auto de infração no valor total de R$ 28.050 (R$ 12.750 de
ICMS e R$ 15.300 de multa). O índice da multa chegou a 120% do valor
atribuído às mercadorias.
Sem conseguir derrubar o auto de infração na via administrativa, a autora
alegou à Justiça que a pesagem não levou em conta que o caminhão
carregava materiais utilizados para a mudança. A diferença do peso no
momento da abordagem era de 1.500kg.
A autora pediu novo cálculo dos valores devidos e a redução da multa para
o percentual de 100% do valor do crédito. O Fisco respondeu que a multa
foi aplicada em percentual correto, que o ato administrativo
infracional tem presunção de fé pública e que a análise individual da carga
é impossível. Para a defesa, a empresa arcou com o ônus de ver a base de
cálculo arbitrada pela fiscalização ao deixar de transitar com o documento
fiscal.
Parcial procedência
A juíza Carmen Constante Barghouti, da 1ª Vara Cível de Lajeado,
decidiu reduzir o percentual da multa, que caiu de 120% para 100% do
crédito tributário. Isso porque o Supremo Tribunal Federal já considerou
confiscatórias as multas fiscais superiores a 100% (RE 657.372).
Com relação aos parâmetros de pesagem e precificação das mercadorias,
objetos centrais dos embargos, a juíza observou que a presunção de
legitimidade fica a favor do Fisco: caberia à parte embargante afastar esta
presunção por meio de provas robustas – o que não foi feito no nos autos
do processo, segundo a magistrada.
‘‘Assinalo que também não existe subsídio concreto, como uma prova
pericial, por exemplo, para que o juízo considere um peso aproximado dos
materiais que o embargante carregava naquele dia para desempenho da
atividade de mudanças, assim como da quantidade de combustível que
havia no tanque. E apenas com base em mera presunção não é possível que
se determine a redução do peso encontrado na via administrativa’’,
escreveu na sentença.
Falta de fundamentação
Já o relator no TJ-RS, desembargador Marcelo Bandeira Pereira, disse que
a presunção de legalidade do ato administrativo, para ser válida, deve
ostentar os seguintes requisitos: agente competente, finalidade, forma,
motivo e objeto.
No caso dos autos, o auto de infração não apresentou ‘‘fundamentação
idônea’’ por falha do elemento ‘‘forma’’, o que dá causa à sua nulidade.
A autora, para o desembargador, produziu prova apta a afastar a presunção
de veracidade do ato administrativo.
Bandeira não viu qualquer justificativa para que o agente fiscal tenha feito
a pesagem do veículo, a fim de aferir a quantidade de mercadoria. Tal seria
razoável se o produto fosse calculável apenas pelo seu peso, como em casos
de grãos ou líquidos. Tratando-se de ovos de chocolate, acondicionados em
caixas, seria muito mais eficaz que contasse o número destas e
multiplicasse pela quantidade de ovos que nelas cabiam.
‘‘O fisco utilizou método desprovido de qualquer razoabilidade para efetuar
o lançamento tributário, sequer justificando o motivo de ter feito a
pesagem do caminhão inteiro ao invés de pesar somente os chocolates, ou
contar o número de caixas transportadas’’, criticou o relator.
Para o julgador, a ausência de fundamentação se estendeu à precificação
das mercadorias autuadas, pois o Fisco não explicou qual base de cálculo
considerou o valor provável da venda ao consumidor final. Ou seja, não
informou nem demonstrou como chegou ao valor do preço final ao
consumidor. Provavelmente, deduziu, o agente público calculou com base
em estimativa, sem dar chance de o executado se defender na via
administrar, para contestar o valor arbitrado.
Processo 017/1.15.0004470-3