26/09/2018

Criminalizar não pagamento de tributos gera insegurança, diz advogado

Fonte: Valor Econômico

Em agosto, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, ao julgar um
Habeas Corpus, que não pagar valores declarados de ICMS que foram
repassados aos clientes caracteriza apropriação indébita tributária.
Apesar de não ter efeito vinculante, o entendimento tem sido aplicado em
outras decisões, inclusive monocraticamente. Foi o que aconteceu no dia
14 de setembro, quando o ministro Rogério Schietti Cruz negou pedido
para trancar denúncia por crime fiscal.
Para o advogado Marcelo Knopfelmacher, essas decisões geram uma
insegurança jurídica, e o entendimento deve causar uma enxurrada de
denúncia. Em sua opinião, é temerário que tipos penais sejam criados por
interpretação da lei.
"Se se pretende alterar o arcabouço legislativo para criminalizar o não
pagamento de tributos, é necessária deliberação do Poder Legislativo em
tal sentido", afirmou em entrevista à ConJur.
Leia a entrevista:
ConJur — O STJ definiu que o crime de apropriação indébita tributária
"não pressupõe a clandestinidade" e que o mero ato de deixar de pagar o
imposto de maneira dolosa já configura o crime. Qual será o efeito disso?
Marcelo Knopfelmacher — A decisão do STJ, proferida em sede do HC
399.109-SC, por sua 3ª Seção, que congrega a 5ª e a 6ª Turmas de Direito
Penal, definiu que o não pagamento do ICMS em operações próprias (ou
seja, fora do ambiente de substituição tributária) configura o crime previsto
pelo artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990. O efeito será uma enxurrada de
denúncias criminais pelo simples inadimplemento de tributos, o que
contraria toda a lógica da legislação penal tributária brasileira.
ConJur — Essa interpretação também não leva à inversão do ônus da
prova?
Marcelo Knopfelmacher — Essa interpretação foi dada em um HC. Não se
tratou do reconhecimento do dolo no caso concreto, o qual deverá ser
aferido com base no substrato das provas obtido após a instrução criminal.
Mas ficou consignado, nesse precedente, que o mero inadimplemento de
tributo dito indireto (no caso, o ICMS) se enquadra no tipo previsto pelo
aludido artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990.
ConJur — É uma tendência de "criminalização" do Direito Tributário?
Marcelo Knopfelmacher — A legislação penal brasileira (tanto a
Lei 8.137/1990, como os artigos 168-A e 337-A do Código Penal) pressupõe,
necessariamente, a fraude, a omissão, a prestação de informações falsas às
autoridades fazendárias e outros ardis. Essa é, inclusive, a leitura do
Supremo Tribunal Federal sobre o tema, conforme decidido no ARE
999.425/SC, com repercussão geral, para reconhecer que, justamente por
não se tratar de legislação que prevê prisão por dívida, não estaria em
desconformidade com o disposto no inciso LXVII do artigo 5º da
Constituição.
Não vejo uma tendência de criminalização. Vejo uma tentativa, por parte
de alguns Fiscos, de intimidação para que se promova o pagamento. Tanto
é verdade que, com o pagamento do tributo e de seus acessórios, opera-se
a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 9º, parágrafo 2º da
Lei 10.684/2003.
ConJur — O entendimento não é contraditório com a jurisprudência de
que conceder benefício fiscal não é crime nem improbidade? Se a empresa
deixa de pagar o imposto por vários anos e depois entra num programa
de parcelamento, isso agora será crime de lavagem?
Marcelo Knopfelmacher — O entendimento é contraditório em relação a
todo o sistema, justamente porque não há crime no mero inadimplemento
de tributos. As hipóteses previstas na legislação penal tributária sempre
pressupõem uma fraude, um ardil, uma omissão, a prestação de
informações falsas às autoridades fiscais, conforme já mencionado. Sendo
assim, entendo que não há crime antecedente nessa hipótese para que seja
caracterizado o crime de lavagem de dinheiro previsto pelo artigo 1º da
Lei 9.613/1998, em sua atual redação.
ConJur — Do ponto de vista da política fiscal, faz sentido punir o
inadimplente com um processo penal?
Marcelo Knopfelmacher — Entendo que não. Conforme manifestação
anterior, essa é uma linha de conduta inadequada de alguns Fiscos que
pretendem intimidar os contribuintes com o aparato criminal. E, nesse
sentido, a decisão do STJ acaba por trazer enorme insegurança jurídica, uma
vez que nossa legislação não admite a criminalização do simples
inadimplemento de tributos.
Se se pretende alterar o arcabouço legislativo para criminalizar o não
pagamento de tributos, é necessária deliberação do Poder Legislativo em
tal sentido, sempre atentando para o disposto no inciso LXVII do artigo 5º
da Constituição, que, sendo cláusula pétrea (imodificável sequer por
emenda constitucional), impede que haja encarceramento por dívida, salvo
nos casos de pensão alimentícia. Nesse sentido, aliás, é robusta a
jurisprudência do STF, conforme o decidido no RE 466.343, que analisou a
prisão na hipótese de depositário infiel em alienação fiduciária.
ConJur — O precedente do STJ não vai transformar as varas criminais em
balcão de cobrança de impostos? Processos criminais costumam correr
mais rápido que os fiscais, natural que o Fisco corra ao MP antes que o
Judiciário diga que não há crédito tributário, não?
Marcelo Knopfelmacher — O cenário é de fato assustador. A questão
precisa ser levada ao Supremo Tribunal Federal sob essa perspectiva. A
Defensoria Pública, que está atuando no leading case, está fazendo um
ótimo trabalho, mas o STJ, logo após a publicação em 31 de agosto desse
acórdão proferido pela 3ª Seção, já está aplicando o precedente em
decisões monocráticas, como é o caso, por exemplo, do julgamento do
recentíssimo REsp 598.005-SC, publicado no último dia 19.