20/08/2018

Carf mantém distribuição desproporcional de lucros

Por Adriana Aguiar

Fonte: Valor Econômico

SÃO PAULO - Os escritórios de advocacia e as empresas limitadas
ganharam um importante precedente no Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (Carf) para validar uma prática muito comum no mercado:
a distribuição desproporcional de lucros entre sócios. A modalidade leva em
conta critérios estabelecidos pela companhia, como participação societária
e desempenho.
A decisão, por maioria de votos, favorece o Pinheiro Neto Advogados,
autuado por distribuição de lucros realizada no ano de 2011. É a primeira
que se tem notícia após a reformulação do Carf, com a Operação Zelotes —
que investiga um esquema de corrupção no órgão. Com as mudanças,
segundo advogados tributaristas, os contribuintes passaram a perder
causas com mais frequência no tribunal administrativo.
A distribuição desproporcional de lucros é permitida pelo artigo 1.007 do
Código Civil. O Pinheiro Neto foi autuado, porém, porque no entendimento
da Receita Federal não haveria previsão em contrato social nem prova de
que os sócios concordaram com a prática, por meio de uma ata de reunião.
Na autuação, a fiscalização considera os valores pro labore e cobra
contribuição previdenciária com alíquota de 20% (como contribuinte
individual). Sobre os lucros distribuídos de forma desproporcional não
incide, normalmente, Imposto de Renda e contribuição previdenciária.
No Carf, o Pinheiro Neto Advogados defendeu a regularidade da operação.
A defesa afirmou que o artigo 1.007 do Código Civil permite a prática e que
o contrato social previa a distribuição de lucros levando em consideração a
participação e a performance dos sócios.
A banca ainda argumentou que houve a comprovação de que os sócios
concordaram com a distribuição desproporcional. Foram apresentados emails
dos sócios aceitando os cálculos realizados pelo comitê gestor. Para o
escritório, não haveria necessidade de reunião entre os sócios e a
elaboração de uma ata.
No julgamento pela 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção, a
maioria dos conselheiros (cinco votos a dois) entendeu que os deveres
legais para possibilitar a distribuição dos lucros foram cumpridos pelo
escritório. Eles aceitaram os e-mails com a anuência dos sócios, que
comprovam o quórum para autorizar a operação (processo nº
18088.720004/2016-26).
Para os conselheiros, porém, bastaria a previsão feita em contrato social,
conforme os artigos 4º e 6º do Provimento nº 169, de 2015, da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB), de aplicação obrigatória aos escritórios,
conforme determina o Estatuto da Ordem (Lei nº 8.906/94). Os
conselheiros Mirian Lazarini e José Luís Pinheiro ficaram vencidos.
O caso do Pinheiro Neto demonstra um aprofundamento na análise de
distribuição desproporcional de lucros pela fiscalização, segundo o
advogado Diego Aubin Miguita, do Vaz Buranello Shingaki & Oioli
Advogados. “Foi necessária a materialização da aprovação dos sócios com
relação à distribuição desproporcional. Não bastou a previsão em contrato
social”, explica.
Antes da reformulação do Carf, os julgamentos sobre o tema eram, em
geral, favoráveis aos contribuintes. Nas autuações de empresas ou
escritórios de advocacia, a Receita Federal defende, normalmente, que
houve simulação. Ou seja, que existiu uma remuneração disfarçada de
participação desproporcional de lucros como forma de evitar tributação.
Foi o que a fiscalização alegou em duas autuações analisadas em 2014 pelo
Carf, que envolvem o Ernesto Borges Advogados. O entendimento foi o de
que todo o trabalho prestado pelo escritório foi realizado pelos próprios
sócios e que a banca, ao partilhar os resultados de acordo com a produção
de cada um, estaria remunerando os advogados pelos serviços. Os dois
autos, porém, foram cancelados pelo tribunal administrativo. Segundo as
decisões, se a distribuição de lucros foi efetuada com suporte na
contabilidade, que se mostrou confiável, não haveria como alterar a
natureza dos pagamentos (processos nº 2301-003.375 e nº 2302-003.211).
No caso do Pinheiro Neto, porém, a Receita Federal entendeu que não
houve irregularidade e não se tratava de remuneração. Mas considerou que
não foram cumpridos todos os requisitos necessários, o que foi rejeitado
pela maioria dos conselheiros.
De acordo com o advogado Caio Taniguchi, do escritório Bichara
Advogados, o uso da distribuição desproporcional de lucros é praxe nos
escritórios de advocacia. “Não conheço nenhum grande escritório que não
faça assim”, afirma.
Para evitar autuações, o advogado recomenda que os escritórios deixem,
de forma clara e formalizada, os critérios utilizados para a distribuição
desproporcional de lucros. “Se não houver uma ata de deliberação, que
exista algum tipo de documento no arquivamento interno, ou até mesmo
e-mails que comprovem isso”, diz Taniguchi.
Procurado pelo Valor, o Pinheiro Neto Advogados informa, em nota que “o
escritório defendeu a regularidade do modelo de distribuição de lucros
adotado, documentalmente demonstrado e de acordo com a exigência
legal, e obteve a anulação do auto de infração elaborado, diante da
correção de sua atitude”. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(PGFN), por sua vez, afirma, também por nota, que deve “aguardar a
formalização do acórdão para analisar o cabimento de recurso no caso”. A
defesa do escritório Ernesto Borges Advogados também foi procurada, mas
não deu retorno até o fechamento da edição.
*Colaborou Beatriz Olivon, de Brasília