28/03/2018

Advogados não podem atuar como juízes em tribunal administrativo

Por Sílvia Pimentel | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve acórdão que
impede profissionais inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) de
atuarem como juízes do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de
São Paulo - última instância administrativa. A decisão, unânime, se deu no
julgamento pelos ministros de recurso da Fazenda paulista contra
entendimento do Tribunal de Justiça (TJ-SP) favorável à Tinto Holding,
controladora do Grupo Bertin.
Em 2010, a Câmara Superior do TIT manteve um auto de infração lavrado
em 2008 contra a holding, acusada de tomar crédito indevido de ICMS entre
julho a dezembro de 2004, decorrente de compras de mercadorias de
fornecedor irregular. Inconformada com a decisão administrativa e a
execução fiscal em curso, a empresa ingressou com ação no TJ-SP.
Segundo o tributarista Matheus Bueno de Oliveira, sócio do PVG
Advogados, a decisão é importante porque pode afetar todos os processos
analisados pelo TIT e reabre a discussão sobre a incompatibilidade ou não
de advogados atuarem como julgadores, já enfrentada pelo Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
"De um lado, o contribuinte pode usar esse argumento em seu favor para
anular uma decisão administrativa. De outro, se os tribunais acatarem o
argumento da autora da ação, a atuação do TIT corre riscos, o que pode ser
um problema para os contribuintes", afirma o advogado.
Por meio de nota, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-
SP) informa que não é a primeira vez que contribuintes que tiveram
autuações mantidas pela esfera administrativa recorrem ao Judiciário em
busca de uma "nulidade de natureza questionável". Porém, é a primeira vez
que um processo sobre a matéria alcança os tribunais superiores.
A Fazenda paulista lembra que, em 2013, o Movimento de Defesa da
Advocacia (MDA) realizou consulta sobre o assunto e que o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) decidiu que os advogados
que participam de conselhos administrativos não estariam impedidos de
advogar. "Em que pese o teor da norma, o artigo 28, inciso II, da Lei nº
8.906/94, não se aplica aos que integram, de forma temporária e não
remunerada, o TIT", diz a nota.
Para o advogado Eduardo Salusse, a decisão do STJ é equivocada. "Haverá
um comprometimento do crédito tributário constituído por decisão
definitiva em processo administrativo tributário, pois todos os julgamentos
ocorridos no TIT, desde 1935, sem exceção, tiveram a participação de
julgadores advogados", afirma.
Na opinião de Salusse, há uma confusão conceitual nessa discussão jurídica.
A incompatibilidade, acrescenta, é para o exercício da advocacia e não para
julgar. No seu entendimento, se ambas as atividades não podem coexistir
por incompatibilidade, a que deveria ser excluída é a advocacia e não a
atividade julgadora. "A lei do TIT não impõe esta restrição", diz o advogado.
Em nota, a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) diz tratar-se de decisão
isolada, sem análise de mérito pelo relator, ministro Herman Benjamin. No
acórdão (REsp 1696407), ele alegou que "rever o entendimento do tribunal
de origem demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos", o
que é proibido pela Súmula 7 do STJ.
Na decisão do TJ-SP, os desembargadores entenderam que a
"incompatibilidade é manifesta, eis que a natureza conferida ao TIT é a de
órgão julgador e a atividade do advogado inscrito na OAB não corresponde
com aquela de julgar e sim, de defender causas". Procurada, a defesa da
Tinto Holding não deu retorno.
O problema já foi enfrentado na esfera federal. Em maio de 2015, o
Conselho Federal da OAB decidiu, por meio de uma solução de consulta,
que os conselheiros não podem advogar em nenhuma área do direito
enquanto atuarem no Carf. A decisão se baseou na criação de uma
gratificação para os conselheiros.