24/04/2018

Advogados estudam usar decisão do STF para compensação tributária

Por Laura Ignacio e Fernando Torres | De São Paulo

Fonte: Valor Econômico

O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a execução de
pena após condenação em segunda instância, confirmado no caso do expresidente
Luiz Inácio Lula da Silva, pode trazer consequências para a área
tributária. Especialistas estudam a possibilidade de o contribuinte usar
créditos tributários para o pagamento de impostos após vitória em tribunal
estadual ou federal.
O mesmo caminho já foi seguido por juízes trabalhistas, que usaram o
entendimento do STF para justificar decisões. Neste mês, a juíza Germana
de Morelo, da 9ª Vara do Trabalho de Vitória, conferiu caráter definitivo a
uma execução trabalhista determinando a alienação de bens da empresa
para o pagamento ao trabalhador.
Decisão no mesmo sentido foi proferida em 2016 pelo juiz trabalhista da
Vara Vasp, Flavio Bretas Soares. Ele determinou a liberação de R$ 36
milhões obtidos com a venda de fazendas que pertenciam ao excontrolador
da companhia, empresário Wagner Canhedo, para o
pagamento de trabalhadores.
Na seara trabalhista, há a possibilidade de execução provisória. Na fiscal,
porém, o artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) é claro ao exigir
trânsito em julgado para compensação. Para advogados, a interpretação
tradicional da expressão minimizaria o risco de pessoas serem presas por
sonegação fiscal que se prove inexistente (ver abaixo).
Para o jurista Heleno Taveira Torres, professor da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (USP), se mantido o entendimento do Supremo
de que com a decisão de segunda instância tem-se o trânsito em julgado na
esfera penal, terá que valer também para matéria tributária. "Criou- se o
entendimento [no passado] de que só no STJ [Superior Tribunal de Justiça]
e no STF a lide se estabiliza, configurando o trânsito em julgado. Mas isso
não está descrito no Código Tributário Nacional", diz.
De acordo com o jurista, por analogia com a área penal, poderia-se afirmar
que é possível fazer a compensação tributária a partir da decisão da
segunda instância, que compreende os tribunais de justiça e tribunais
regionais federais. "Até porque quando um recurso sobe para análise dos
tribunais superiores seu efeito é somente devolutivo, não é suspensivo."
A limitação do trânsito em julgado aos tribunais superiores traz impacto
financeiro em dobro aos contribuintes, segundo Torres. Ele cita um caso
que levou um ano e meio para sair da segunda instância e está parado à
espera de julgamento pelo STJ há cerca de um ano. "A empresa está
pagando juros em carta de fiança que precisa manter como garantia,
mesmo após decisão favorável da segunda instância. O contribuinte fica
com a garantia presa, além de ser impedido de compensar", diz.
O advogado Edison Fernandes, sócio do FF Advogados, confirma que alguns
colegas tributaristas já começaram a se movimentar com a decisão do STF.
A lógica, diz ele, seria simples: "Se é possível prender um condenado, por
que não poderia haver compensação de tributo com a decisão de segunda
instância?"
Porém, Fernandes faz ressalvas. Para ele, esse entendimento faz sentido
apenas quando a discussão tratar de matéria de fato, em que a última
palavra é da segunda instância. "Em casos específicos, talvez se possa alegar
efeitos tributários, especialmente em favor do contribuinte, a partir da
segunda instância, como, por exemplo, a emissão de certidão negativa", diz.
Mas o advogado destaca que na área tributária há muitas discussões de
direito. Nesses casos, diz, "a posição dos tribunais superiores é fundamental
para garantir o crédito fiscal e, com isso, a possibilidade da compensação
tributária".
Para o especialista em direito constitucional Saul Tourinho, do Ayres Britto
Consultoria Jurídica e Advocacia, a tese que aplica o entendimento do STF
para a seara tributária merece ser estudada. O advogado lembra que o
artigo 170-A foi inserido no CTN em 2001 e, antes, uma decisão liminar
favorável já era suficiente para o contribuinte compensar créditos com
débitos dos últimos cinco anos. "Essa nova tese traria um caminho do
meio."
Tourinho apenas pondera que, no processo penal, fatos e provas são
perfeitamente demonstrados no primeiro grau, com a confirmação no
segundo. "Já em matéria tributária, não é necessária uma testemunha, uma
perícia ou uma delação. Trata-se de uma tese jurídica que pode ser
revertida por meio de recurso especial [STJ] ou extraordinário [STF]."
O ministro aposentado do Supremo Sydney Sanches também considera
que, na esfera penal, a materialidade (provas) e autoria são reconhecidas
nas primeira e segunda instâncias. "Nas Cortes superiores só se discute se
houve algum erro de direito", afirma. "Além disso, em relação à matéria
tributária se trata da aplicação de lei ordinária [CTN] e não da Constituição
Federal", acrescenta.
Para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a tese não pode ser
aplicada aos casos concretos porque a compensação antes do trânsito em
julgado não está em debate no Supremo. "As situações não se confundem.
No Supremo, o que se tem é ponderação entre a presunção de inocência e
assegurar a efetividade jurisdicional", diz o órgão por meio de nota.
A PGFN argumenta ainda que o direito à compensação após decisão de
segunda instância traria insegurança jurídica. "Se prevalecesse o
argumento de que a lei [CTN] deve ser desconsiderada, quando exige o
efetivo término da discussão judicial para a compensação, o mesmo
raciocínio afastaria todas as disposições legais, em todos os ramos do
direito, que contemplam - literalmente - a exigência do trânsito em
julgado", afirma.